El fundamento de la Corte radicó en afirmar que los derechos que la Constitución acuerda están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio y según el Código Civil la propiedad está sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas por el interés público o por el interés privado, correspondiendo establecer las primeras al derecho administrativo solamente (art. 2611). Por consiguiente el retiro de la autorización para establecer saladeros, por exigirlo la salud pública no se consideró contraria a la Constitución ni violatoria del derecho de propiedad pues a nadie se le concede un derecho para causar un daño a otro.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en términos generales, y por vía de principio, por la irresponsabilidad del Estado cuando éste ha ejercido razonablemente sus poderes propios ya que ha considerado que el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de indemnización aún cuando traiga aparejados perjuicios, porque de lo contrario el respeto con semejante extensión de las garantías individuales podría detener la actividad gubernativa (Fallos 249:259; con cita de fallos 182:146). Esta doctrina ha tenido aplicación en el ámbito del ejercicio del poder de policía y del derecho tributario.

Recordando la definición tradicional de poder de policía, tenemos que el mismo resultaba de la facultad de imponer limitaciones y restricciones de los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, la salubridad y la moralidad pública , con la cual se puede concluir que la doctrina de la Corte se refirió a aquellos supuestos en que el Estado ejercía ese poder de policía. En ese caso no se preveía el derecho a indemnización cuando se resguardaba la seguridad, la salubridad y la moralidad de la población. Respecto del caso La Fleurette, debe recordarse que se otorgó la indemnización pues la prohibición de fabricar dicho producto lácteo, no afectaba para nada la salud de la población.

Por ello, no daría lugar a indemnización aquellas leyes que prohíben determinadas conductas que preservan la seguridad, la salud y la moralidad de la población, como serían las leyes que prohíben el ejercicio de la prostitución, que regulan los efluentes industriales disponiendo el cierre de establecimientos industriales si no cumplen las normas de protección del medio ambiente, que controlan la fabricación de bebidas alcohólicas o suprimen prácticas fraudulentas en la comercialización de productos.

Ello es así pues como afirma Marienhoff : "Las personas afectadas por esas prohibiciones carecen de derecho a ser indemnizadas por cuanto se ha considerado que el quebranto económico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben imputárselas a si mismas... Como lo advirtió Duguit, en estas hipótesis la responsabilidad del Estado surgiría, más bien si no hubiere sancionado la ley de referencia. "

Volviendo a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, tenemos que el principio elaborado por ella es el de la irresponsabilidad pero este principio cede ante determinadas circunstancias, como ser la existencia de un perjuicio especial, elaborado en la causa Gratry . En efecto, allí se estableció el rechazo de la demanda pues el perjuicio no reunía el requisito de la especialidad necesaria, con lo cual pareció adoptar la Corte la teoría de Mayer sobre la especialidad del perjuicio.

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2.2.1. Caso de la norma que autoriza la reparación

El examen de este tema deberá efectuarse desde dos puntos de vista: El de aquellas facultades emanadas de leyes que reconocen una indemnización del de aquellas leyes que silencian el punto.

Respecto de las primeras, nos encontramos con varias leyes tales como, la ley de expropiaciones, el art. 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en su última parte cuando establece la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, leyes de control sanitario, la ley Nº24.411, que reconoce la reparación por los detenidos desaparecidos durante el último gobierno militar, etc.

En las mismas y sin controlar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, no se entraría en colisión con garantía constitucional alguna pues el Juez o la propia Administración, en su caso, realiza la aplicación de la ley y la discusión radicará en la extensión del resarcimiento. Es decir, la lesión del derecho de propiedad por la privación del derecho se encontraría reconocida por la conversión en un valor económico que le otorgó el legislador.

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2.2.2. Normas que silencian la posibilidad de otorgar una reparación

En el caso que la ley (cuya constitucionalidad reitero no se discute) permite una determinada conducta a la Administración y en aplicación de la misma se ocasiona un daño a un particular, ¿a falta de norma expresa deberá otorgarse una indemnización ?. En su caso, cuales serán las condiciones de aplicación y la extensión del resarcimiento?

Al respecto, Bielsa, opinó que en caso de silencio no debía otorgarse indemnización alguna al particular pues para reconocer tal responsabilidad era menester que esto surgiera bajo una ley formal y consideró que debía procederse a completar ese vacío legislativo, pero hasta que ello no suceda, es impensable que si un particular se siente lesionado en sus derechos constitucionales, no solicite en la justicia el consiguiente restablecimiento del perjuicio que se le ocasiona, a través de los principios generales elaborados.

Contra esta tesis se alzó Marienhoff en su Tratado y consideró que el problema radicaba en aplicar al derecho argentino cuestiones que se han resuelto por aplicación de legislaciones foráneas. Así, este autor considera que el problema medular no era la extensión del daño, en cuanto el grado de especialidad del mismo implicaba el deber de indemnizar sino la violación del derecho de propiedad, con independencia de la cantidad de afectados . Posteriormente, en un artículo aparecido en 1983 completó su tesis en cuanto a que la especialidad del daño no era sustento suficiente para denegar la indemnización .

Pero para interpretar la posición de tan distinguido autor, éste si bien se expresó en contra del principio de la especialidad del daño, consideró que quienes seguían esta tesis no debían dejar de analizar la lesión al derecho de propiedad y las características dentro de las cuales fue inflingido.

Antes de volver sobre el punto, cabe historiar que el reconocimiento de la responsabilidad del Estado se originó en determinados hechos de contenido ilícito que habían producido un daño al particular, como fue el caso Ferrocarril Oeste y posteriormente, como ya he mencionado, la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal se orientó en reconocer el resarcimiento cuando se había producido un perjuicio especial o de dicha conducta había derivado un enriquecimiento sin causa por parte del Estado.

Continúo diciendo la Corte que "esta responsabilidad, que la jurisprudencia mencionada ha derivado del art. 17 de la Constitución Nacional en razón de la garantía de la propiedad que consagra, no debe ser allanada con base en el fin de bien público de la obra, y encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del Código Civil. Este, en efecto si bien supedita el dominio privado a los requerimientos apremiantes de la necesidad común, en presencia de riesgos inminentes, coloca la excepcional facultad de disposición que acuerda la autoridad pública "bajo su responsabilidad" que la pertinente indemnización traduce (Fallos: 199:448; 201:432;204:496;211:1421; Demolombe, Cours de Code Civil t.9. nº 564)".

En consecuencia, de la misma puede extraerse las siguientes conclusiones: Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en el fin de bien público, que puede traducirse en un desconocimiento del derecho de propiedad. Que si ello ocasiona un daño, el mismo debe ser indemnizado, salvo que el hecho provenga de la culpa o de la condición propia o la de las cosas de su patrimonio.

Es decir que, variándose la antigua tesis de irresponsabilidad, cuando el Estado ocasiona un daño en uso de sus facultades de poder de policía, debe indemnizar el perjuicio ocasionado al particular afectado cuando se ve vulnerado su derecho de propiedad y con las limitaciones allí expuestas.

Y tal situación también fue advertida y puesta de manifiesto en el caso Cia. de Tranvías Anglo c/ N.A. de fecha 30-9-65, Fallos 266:555), cuando se expreso que el Estado tiene a su cargo la indemnización de los perjuicios consistentes en la real destrucción del capital aportado por la empresa actora como consecuencia de la política seguida como poder público, al autorizar aumentos de las erogaciones sin modificar las tarifas correspondientes.

No se discute la legitimidad del proceder estatal cuando, en ejercicio del poder de policía que le es propio, actúa en perjuicio del particular, lo que cuenta es que ese particular no cargue sobre sus espaldas individual y exclusivamente lo que debe ser materia de asunción colectiva por el conjunto de los habitantes que sufragan ese accionar a través de los impuestos y contribuciones que aportan al Estado, si por dicho accionar del Estado se agravia el derecho de propiedad del particular, entendido en la acepción amplia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha dado a dicho vocablo, ¿cual será el razonamiento que conducirá a poder otorgar la indemnización pertinente?

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2.2.3. Condiciones de procedencia de la reparación

No se efectuará el estudio de las teorías que han sido elaboradas al respecto, sino que se tratará de sistematizar las condiciones de procedencia de la indemnización por el daño causado por una conducta normativa lícita del Estado, silenciando la ley el otorgamiento de la misma.

Para ello es necesario partir de la interpretación que la Corte ha efectuado del derecho de igualdad ante la ley, previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional, donde esta norma en forma expresa admite la posibilidad de reconocer una indemnización por la privación de la propiedad, en el caso, por la liberación de los esclavos, dispuesta en forma operativa en 1853 . La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el derecho de igualdad ante la ley considerando que para que exista una violación a dicha garantía es menester que la desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada y no de la interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir .

Y se ha completado el análisis de este derecho exponiendo que la garantía del art. 16 de la C.N. no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable .

De acuerdo con lo expuesto, cuando a través del accionar del Estado, se origina una situación de desigualdad, la persona o las personas afectadas podrán solicitar una indemnización siempre y cuando: 1º la desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada, o 2º de la interpretación que la autoridad de aplicación le haya dado, a través de un acto de alcance particular o general.

Ello así pues la situación que genera un trato desigualitario debe nacer de una regulación razonable de un derecho, y en la medida que esa regulación signifique real privación del derecho de propiedad, nacerá el deber de indemnizar. Como ha dicho la misma Corte, el derecho de propiedad consagrado en la Constitución Nacional no otorga un derecho absoluto ya que el derecho de propiedad como cualquier otro derecho reconocido por la Constitución hallase sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio, pero el poder reglamentario no puede invalidar el derecho sustancial.

De ese trato desigualitario, deberá derivarse necesariamente una lesión del derecho sustancial. Una real privación del derecho de propiedad, ya sea en forma total o parcial, el desconocimiento de un derecho de propiedad incorporado en la esfera del individuo, por motivo de un trato desigualitario cuando se pone sobre las espaldas de un individuo un perjuicio de un obrar lícito que beneficiara al resto de la comunidad.

O sea que el problema radica en la aplicación del derecho de igualdad al caso en estudio y la teoría de la confianza legítima y la del sacrificio especial, ayudan a perfilar situaciones en las cuales procede la reparación pero, en ningún momento, se interpreta que Marienhoff invalidó la aplicación de las mismas sino que consideró que esta teoría no podía convertirse en la situación que llevaría al reconocimiento o no del perjuicio indemnizable.

Finalmente, se considera que otra situación que reviste particular importancia es el nexo causal. En el caso, el estudio de este nexo es mas severo que para los hechos ilícitos pues se exige que ante la existencia de concurrencia de concausas, las mismas hayan sido debidamente ponderadas en forma conjunta, por lo que el nexo causal debe ser directo e inmediato y para ello se exige que el particular no haya contribuido a la producción del daño o lo que es lo mismo, el nexo causal debe encontrarse libre de interferencias respecto de las conductas del particular perjudicado.

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