Respecto de las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas lícitas debe mencionarse que, en un comienzo se negaba la posibilidad de indemnizar , ya que se entendía que el Estado Legislador actuaba como soberano, y como tal los agravios que el soberano realizaba no se reparan, pues como sostuvo Mayer "Los actos legislativos están fuera y por encima de toda responsabilidad del Estado".

La explicación es que la revolución francesa no hizo otra cosa que trasladar los privilegios de la corona a la Administración y Napoleón, como soberano absolutista hizo lo imposible para hacer irresponsable a los funcionarios del Estado . Hauriou , en 1923, luego de analizar la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés reconoce dos supuestos de responsabilidad del estado legislador: 1) cuando la medida legislativa oculta una operación financiera que enriquece el patrimonio administrativo; 2) si ella desequilibra el equilibrio financiero de un contrato en el cual el estado es parte.

Para una mayor claridad, entonces, debe efectuarse primeramente una distinción, entre: a) aquellas leyes donde se estableció la obligación de reparar el daño causado, b) aquellas en que el legislador se ha opuesto expresamente y c) por último, las que silencian el punto. Teniendo en cuenta que la importancia que ha demostrado la evolución que se ha producido en el derecho comparado, y que ha tenido especial incidencia en la evolución de nuestra doctrina y jurisprudencia, debemos efectuar una rápida revista a las principales líneas doctrinarias que han tenido aplicación en nuestro derecho.

Este precedente, varió la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que ya había desechado idéntico planteamiento un siglo antes, es decir en el, "arrêt Duchatelet", fallado en 1838, que por una ley del 12-2-835 había prohibido la venta de tabaco y además en el año 1872, a propósito del establecimiento del monopolio de los fósforos, en el "arrêt Moroge".

En consecuencia, a partir del "arrêt La Fleurette" podemos vislumbrar las condiciones que debe reunir el daño ocasionado para que se repare el perjuicio por leyes dictadas, de indiscutible licitud, a saber, que por el texto mismo de la ley, por los antecedentes o por el conjunto de circunstancias, se pueda afirmar que el legislador no ha entendido excluir al particular afectado del derecho a la reparación del perjuicio.

Esta interpretación, que atiende a la voluntad exclusiva del legislador ha sido tomada en consideración cuando:

a) la ley persigue la reprensión de actividades fraudulentas o sujetas a reproche ("Compagnie generale de grande pèche", exportación fraudulenta de alcohol 14-6-48).
b) poner fin a una actividad peligrosa o perjudicial a la salud pública ("Manufacturea française d'armes et de cycles" 6-6-56) por razones de seguridad pública- control de fabricación de armas de fuego para que no se dañe la Población por fabricación defectuosa.
c) leyes intervencionistas para frenar el alza del costo de Vida ("Ville D' Elbeuf ", del 15-7-59), durante tiempo de guerra.
d) Interdicción de realizar distintas clases de películas para mejorar el rendimiento y la calidad del producto ("Societe d'explotation des Etablisèments Pathé Cinema", del 21-6-57)

Respecto al carácter del perjuicio, la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés se ha remitido a las condiciones habituales de responsabilidad por los poderes públicos, es decir que se indemnizan solamente los daños directos y ciertos y las condiciones para que pueda otorgarse la reparación, podrían resumirse en las siguientes:

a) Que el perjuicio sea especial del peticionante entendido a éste como único. En el caso de "La Fleurette", ésta era la única empresa que efectuaba el tipo de fabricación, luego prohibida por la ley.
b) El perjuicio sufrido tiene que ser anormalmente grave. Por ejemplo en el caso de Societe del Etablisemenest Lacassade del 22-10-43, no se hizo lugar a la reparación del perjuicio por la ley que extendió el monopolio del alcohol industrial, pues esa empresa si bien fue tocada por la ley, al no permitírsele comercializar dicho producto, no era la actividad principal de la misma, por lo que los beneficios que había dejado de percibir eran poco importantes para que tuviera derecho a indemnización.

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1.2.2.2. La Doctrina Alemana

La delimitación de la figura específica de la indemnización pública como tal, encuentra su esplendor a nivel constitucional en la Constitución de Weimar en el art. 153, regulación que continuó en la legislación de los Länder donde aún se equiparaba la propiedad con el patrimonio que principalmente consistía en Derechos reales.

Sin embargo, aún faltaba otra norma que contemplara las consecuencia de las intervenciones estatales ilícitas. El art. 839 del código civil alemán junto con el art. 34 de la ley fundamental fallan por su específica aplicación al ámbito de los agentes públicos y los arts. 74 y 75 de la ALR presuponen una intervención plenamente legal y se restringe la intervención a bienes inmateriales.

Por tanto, se hizo necesaria la reglamentación de la garantía a la propiedad contenida en el art. 14 de la Ley Fundamental de Bonn, de 1945, en los siguientes tres apartados:

I) Quedan garantizados la propiedad y el derecho sucesorio. Su contenido y límites serán determinados por las leyes;
II) La propiedad obliga. El uso de la misma debe servir al mismo tiempo al bienestar general;
III) La expropiación sólo es lícita cuando lo requiere el bienestar general. Sólo puede llevarse a cabo por medio de ley o en base a una ley que regule la naturaleza y la cuantía de la indemnización. Esta se determinará ponderando los intereses del bienestar general y los del particular . En caso de litigio sobre la cuantía de la indemnización, queda abierta la vía judicial ante los Tribunales ordinarios.

A través de este artículo, por aplicación directa o analógica, la jurisprudencia ha deslindado todo el sistema de indemnización pública tanto por actividad lícita e ilícita actualmente vigente.

Es así que, las intervenciones del Estado en la propiedad privada pueden ser:

a) Antijurídica inculpable a la víctima. La Corte Suprema alemana ha resuelto este tema aplicando analógicamente el art. 14 para bienes materiales y más tarde a través de la interpretación doctrinal de los arts. 74 y 75 de la ALR la llamada teoría de sacrificio especial para bienes inmateriales.
b) La que refiere el apartado 1 del art. 14 cuando determina que la propiedad puede ser limitada o sujeta a restricciones a través de leyes que lo reglamenten sin indemnización .
c) Las leyes que reglamentan la limitación a la propiedad requiriendo un sacrificio especial deberá ser indemnizado por aplicación analógica del apartado 1.
d) La expropiación propiamente dicha del art. 14 apartado 3 que solo puede efectuarse a través de una ley o en base a una ley que contemple su indemnización.

Partiendo entonces de la definición de la expropiación como la sustracción parcial o total de un concreto derecho subjetivo a través de un acto soberano, se han desarrollado las demás teorías intervencionistas.

a) El deber de indemnizar las restricciones extraordinarias a la propiedad.

El particular debe, sin posibilidad de ser resarcido y por el carácter social que contiene el patrimonio, soportar a través de reglamentaciones ciertas restricciones. La excepción a esta regla la constituye un concreto detrimento en la propiedad que signifique un perjuicio anormalmente grave y especial. Es decir, el desconocimiento absoluto o parcial de un derecho de propiedad incorporado en la esfera del individuo que genera el derecho a un resarcimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional , en uno de sus primeros fallos conocido como " la entrega del ejemplar obligatorio", había dispuesto la inconstitucionalidad de la ley de Hessen que disponía la obligatoriedad de la entrega de un ejemplar gratuito a la Biblioteca provincial. El propósito de esa ley fue disponer al alcance de la comunidad un ejemplar de todas las nuevas publicaciones que aparecieran en el mercado. Sin embargo, un Editor se opuso a esta medida ya que consideró que se le imponía una carga extraordinariamente desigual porque su imprenta sólo editaba libros de poco tiraje y muy valiosos por lo que la entrega de un libro le significaba una gran pérdida que no estaba dispuesto a soportar. El Tribunal consideró, en este caso, que no se trataba de una expropiación ni de una limitación a la propiedad que debiera soportar sin costos, sino que se trataba de una excepción que se debería resarcir.

b. La intervención ilícita similar a la expropiación.

Otra figura muy interesante desarrollada por la jurisprudencia alemana es la intervención ilícita semejante a la expropiación, tomada del art. 14 apartado III. En base al desarrollo de esta teoría, la Corte Suprema garantiza la indemnización cuando por medio de un acto o un reglamento que son declarados inconstitucionales se ha perjudicado a un particular. La Corte no otorga este derecho a los afectados por una ley declarada inconstitucional basándose en la inmensa carga financiera que ello significaría para el Estado alemán. Cabe recalcar, entonces, la diferencia de supuestos respecto de la actividad reglamentaria desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo como correspondencia de otorgar o no una compensación.

El leading case de la Corte Suprema Alemana , en este tema, lo constituye un reglamento de contrato forzoso de inquilinato mediante el cual se autoriza la ubicación de los "sin techos" en habitaciones y/o casas de particulares. Los propietarios sufrían un desmedro en su derecho de oferta y demanda de la vivienda, porque les fueron impuesto sus inquilinos. La Corte consideró, en este caso, que el reglamento que otorgara ese derecho a los sin techo era inconstitucional y ordenó indemnizar a los propietarios que habían sufrido algún perjuicio por ello, por alquileres atrasados o resarcimientos por el derecho de preferencia. Además se destacó la semejanza de la figura expropiatoria ya que el propietario no podía disponer de su bien ni de sus efectos. Es decir, se efectúa una diferenciación entre norma formal legislativa y la norma material administrativa para denegar u otorgar la reparación.

La Corte interpretó que si un particular puede obtener una indemnización por una intervención legal con más razón debería de obtenerla por una intervención ilegal, es decir que el sacrificio especial ahora consta en la intervención antijurídica que debe soportar el particular en su propiedad.

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1.2.3. El derecho español

En el derecho español, la doctrina y la jurisprudencia se basó en la Ley Expropiatoria de 1954, donde su art. 1º permitió un amplio margen interpretativo, habiendo recogido el precepto el art. 33.3. de la Constitución Española de 1978. El problema fue superar las tesis preponderantes del siglo XIX donde se sostenía que la ley constituía un acto de soberanía y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que haya derecho a compensación alguna .

Actualmente, la cuestión se encuentra receptada en el art. 139.3. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, del 6.11.1992 que dispone expresamente que "las administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos".

Esta norma ha permitido avanzar jurisprudencialmente al Tribunal Supremo y en base a la teoría del sacrificio especial ha otorgado indemnizaciones, en el caso de la eliminación de cupos de pesca exentos de derechos arancelarios con motivo del Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas, como así también utilizando los criterios de confianza legítima, grado de previsibilidad, razonabilidad, previsibilidad.

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